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1. Einleitung
Im Zusammenhang mit der rechtlichen Aufarbeitung des Unterganges der Swissair hat das Bundesgericht im Oktober 2014 einen vielbeachteten Entscheid zum Cash-Pooling im Konzern gefällt (Swisscargo Entscheid)[1]. Erstaunlicherweise wenig Beachtung fand, dass das höchste Gericht im gleichen Urteil auch eine alte Streitfrage entschieden hat: Darf das Agio an die Aktionäre ausbezahlt werden? Das Bundesgericht hat dabei festgehalten, dass die Ausschüttung von Agio unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist. Dieser Entscheid ist durchaus auch für KMU relevant.

2. Was ist Agio?
Bei der Gründung und bei einer Kapitalerhöhung legen die Gründer bzw. die Generalversammlung den Ausgabebetrag der Aktien fest. Dieser muss mindestens dem Nennwert entsprechen. Bei einer Kapitalerhöhung würde eine Ausgabe zum Nennwert jedoch in den meisten Fällen zu einer Verwässerung der bestehenden Aktienquoten führen, da der innere Wert der bestehenden Aktien in der Regel über dem Nennwert liegt. Man stelle sich etwa ein Unternehmen in der Medizinaltechnik vor, das nach erfolgreichen Tests eines neu entwickelten chirurgischen Gerätes Investoren für die Finanzierung der Produktion sucht. Solche Investoren beteiligen sich sehr oft auch am Aktienkapital der Gesellschaft. Dank der erfolgreichen Entwicklung des neuen chirurgischen Gerätes ist der innere Wert des Unternehmens höher als der Nennwert des Aktienkapitals gemäss den Statuten. Der Ausgabebetrag für die neuen Aktien wird sich daher an diesem höheren inneren Wert orientieren. Bestehende Aktionäre, die bei der Kapitalerhöhung nicht mitmachen wollen oder können und deren Beteiligungsquote daher entsprechend sinkt, erhalten wenigstens indirekt einen Ausgleich durch den Zufluss von Eigenmitteln in die Gesellschaft. Die Differenz zwischen dem Nennwert und dem höheren Ausgabebetrag der neuen Aktien wird als Agio (oder als Aufgeld) bezeichnet. Das Agio ist gemäss Art. 671 Abs. 2 Ziffer 1 OR der allgemeinen Reserve zuzuweisen [2]

3. Darf das Agio an die Aktionäre ausgeschüttet werden?
Unter Juristen war seit Jahren umstritten, ob das Agio an die Aktionäre ausgeschüttet werden darf. Gewichtige Stimmen wie Prof. Peter Böckli, sprechen sich vehement gegen die Zulässigkeit der Ausschüttung aus. Seiner Meinung nach dürfen Dividenden gemäss Art. 675 Abs. 2 OR nur aus dem Bilanzgewinn und aus den hierfür gebildeten Reserven ausgeschüttet werden. Einbezahltes Kapital dürfe nie an die Aktionäre zurückfliessen, wenn nicht das gesetzliche Kapitalherabsetzungsverfahren eingehalten werde. Im eingangs erwähnten Cash Pooling-Urteil hat das Bundesgericht nun aber in Anwendung von Art. 671 Abs. 3 OR entschieden, dass die allgemeine Reserve frei verwendet werden darf, soweit sie die Hälfte des Aktienkapitals übersteigt. Das gilt gemäss dem Bundesgericht auch für das in den allgemeinen Reserven zu verbuchende Agio. Die Ausschüttung erfolgt in der Form einer Dividendenzahlung und ist durch die Generalversammlung zu beschliessen.
 
4. Steuerfreie Auszahlung des Agio
Während die Ausschüttung von Dividenden aus Gewinnen oder Reserven beim privaten Aktionär der Einkommens- und Verrechnungssteuer unterliegt, stellt die Rückzahlung von Aktienkapital keine steuerbare Leistung dar (sog. Nennwertprinzip). Mit Einführung der Unternehmenssteuerreform II auf den 1. Januar 2011 wurde vom Nennwert- auf das Kapitaleinlageprinzip gewechselt. Seither können auch direkt vom Aktionär geleistete Einlagen (z.B. Agio) und Zuschüsse, die in der Handelsbilanz der Gesellschaft verbucht und offen ausgewiesen werden (Konto Reserven aus Kapitaleinlagen, sog. „KER“ als Teil der gesetzlichen Kapitalreserven), einkommens- und verrechnungssteuerfrei an natürliche Personen, welche die Aktien im Privatvermögen halten, zurückbezahlt werden. Sofern sich die Aktien im Geschäftsvermögen einer natürlichen oder juristischen Person befinden, gilt weiterhin das Buchwertprinzip und sämtliche Ausschüttungen an solche Aktionäre unterliegen der Einkommens- resp. Gewinn- sowie der Verrechnungssteuer.

Die Aufteilung der Ausschüttungen in steuerneutrale Rückzahlung aus den KER oder steuerbare Ausschüttungen aus übrigen Reserven oder dem Jahresgewinn erfolgt im freien Ermessen der Gesellschaft. Einzige Voraussetzung ist, dass die Gesellschaft in ihrer Handelsbilanz allfällige Kapitaleinlagereserven gesondert verbucht hat, diese als solche ausweist und die Kapitaleinlagereserven der Eidgenössischen Steuerverwaltung, Abt. Verrechnungssteuer mit Formular 170 gemeldet wurden. Reserven aus Kapitaleinlagen, welche im Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2010 geäufnet wurden, konnten von Gesellschaften rückwirkend bis spätestens 30 Tage nach Genehmigung der Jahresrechnung 2011 gemeldet werden. Seither haben Gesellschaften mit Kapitaleinlagereserven unaufgefordert innert 30 Tagen nach Durchführung der Generalversammlung der Eidgenössischen Steuerverwaltung eine unterzeichnete Jahresrechnung einzureichen. Sofern im betreffenden Geschäftsjahr Einlagen in die oder Entnahmen aus den KER erfolgten, hat die Gesellschaft gleichzeitig das Formular 170 auszufüllen und einzureichen, in welchem sie die Zu- resp. Abgänge in den Kapitaleinlagereserven nachweist.
 
5. Ausblick auf die laufende Aktienrechtsrevision
In der laufenden Aktienrechtsrevision ist vorgesehen, in Anpassung an das neue Rechnungslegungsrecht die allgemeinen Reserven in gesetzliche Kapitalreserven und gesetzliche Gewinnreserven aufzuteilen. Bei den gesetzlichen Kapitalreserven handelt es sich um Mittel, welche von den Eigenkapitalgebern in die Gesellschaft einbezahlt wurden. Darunter fallen unter anderem die KER sowie die übrigen Einlagen, Agio und Zuschüsse, die steuerlich nicht als KER qualifizieren. 

Die gesetzlichen Gewinnreserven werden aus den einbehaltenen Gewinnen gebildet. Der Vorentwurf zum neuen Art. 671 OR sieht ausdrücklich vor, dass Rückzahlungen aus den gesetzlichen Kapitalreserven an die Aktionäre zulässig sind, soweit die gesetzlichen Gewinn- und Kapitalreserven zusammen die Hälfte des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals übersteigen. Der Vorentwurf sah noch vor, dass die Ausschüttung von Agio in Zukunft einer Prüfpflicht durch einen zugelassenen Revisionsexperten unterliegen soll. In der Vernehmlassung wurde diese neue Prüfpflicht aber mehrheitlich abgelehnt, weshalb sie wohl nicht ins Gesetz aufgenommen wird. 

6. Fazit
Das Agio kann an die Aktionäre ausgeschüttet werden, soweit die allgemeinen Reserven (bzw. inskünftig die gesetzlichen Gewinn- und Kapitalreserven zusammen) die Hälfte des nominellen Aktienkapitals übersteigen. Werden die dargelegten Voraussetzungen bezüglich Verbuchung des Agios und Meldung an die Eidgenössische Steuerverwaltung erfüllt, kann das Agio aus der KER einem Aktionär, welcher die Aktien in seinem Privatvermögen hält, einkommens- und verrechnungssteuerfrei zurückbezahlt werden.
 

 
[1] BGE 140 III 533, Urteil 4A_138/2014 des Bundesgerichtes vom 16. Oktober 2014.
 
[2] Das neue Rechnungslegungsrecht, welches am 01. Januar 2013 in Kraft getreten ist, unterteilt die gesetzlichen Reserven in gesetzliche Kapitalreserven und gesetzliche Gewinnreserven (Art. 959a Abs. 2 Ziffer 3 Bst. b und c OR). Diese Unterscheidung wird mit der laufenden Aktienrechtsrevision auch ins Aktienrecht überführt.


Hans Greuter                                     Gian Andrea Rusca
Rechtsanwalt                                      Rechtsanwalt, dipl. Steuerexperte
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